A Lei 12.101/09 e a preponderância nas áreas de educação, saúde e assistência social para fins e certificação.
A Lei 12.101/09 que rege a certificação de entidades de interesse social na área da educação, saúde e assistência social, traz em seu texto análise de preponderância no âmbito destas três áreas para fins e certificação e mais especificadamente, para organizar melhor o fluxo de certificação, conforme o Ministério preponderante.
O entendimento de que as despesas da organização demonstram sua preponderância foi trazido pelo Decreto nº8.242/2014, mas o problema nasce justamente das interpretações que se deram em consequência da base de aferição nas despesas, quando ate então se discutia se seriam as receitas ou as despesas. No entanto, o que se pretende mostrar aqui neste breve relato é que o entendimento atual de preponderância agora alcança novas proporções e pode gerar prejuízos para organizações do terceiro setor que buscam esse reconhecimento.
Como se pode verificar na leitura da Lei e do Decreto regulamentador, quando da preponderância, foi criada em função da grande maioria das organizações atuarem em mais de uma área, quais sejam educação e/ou saúde e/ou assistência social.
O espírito da norma foi sistematizar e organizar o rito dos processos administrativos que antes tramitavam tão somente no CNAS e agora estariam sendo analisados por até três Ministérios diferentes, por essa razão em nenhum momento na Lei ou no Decreto há qualquer tratativa ou expressão a respeito de áreas não certificáveis, esta foi uma criação jurídica inexistente no mundo jurídico até então.
Em uma leitura simples dos artigos 23-A e 34 § 1o da Lei nº12.101/2009, quando a Lei menciona ministérios responsáveis para julgar os processos que este seja preponderante, com limitação expressa de análise as entidades mistas conforme o ministério responsável, não há qualquer menção sobre atividades não certificáveis, ou ainda, a menção do critério de preponderância para analisar atividades-meio como se fossem essas a serem certificadas.
Ora, a Lei trata de certificação de entidades de educação, assistência social e saúde que atuam conforme as respectivas políticas públicas e não conforme suas despesas, até porque este não é um critério técnico ou que avalie a execução qualitativa das políticas de educação, assistência social ou saúde.
Além da Lei nº12.101/2009 posteriormente alterada, o Decreto expedido pelo Executivo, Decreto nº8242/2014, também é taxativo quando se trata da definição de preponderância, até porque não poderia inovar, ampliar ou reduzir a norma posta que foi criada pelo Legislativo.
Desta forma os requerimentos de concessão da certificação e de sua renovação devem ser protocolados junto aos Ministérios da Saúde, da Educação ou da Cidadania conforme a área de atuação preponderante da entidade, acompanhados dos documentos necessários à sua instrução.
E assim também continua trazendo subsídios para uma hermenêutica adequada de que a preponderância deve ser limitada às áreas que a Lei rege, ou seja, àquelas que os Ministérios agora são competentes para analisar, e como diz o texto do Decreto, a entidade que atuar em mais de uma das áreas (educação, saúde e/ou assistência social) deverá requerer a concessão da certificação ou sua renovação junto ao Ministério certificador da sua área de atuação preponderante, sem prejuízo da comprovação dos requisitos exigidos para as demais áreas (educação, saúde e/ou assistência social).
Não há dúvidas de que os processos administrativos serão avaliados nas áreas que a Lei estabelece, ou seja, educação, saúde e/ou assistência social e a preponderância será balizada para que o Ministério responsável certifique a entidade após parecer das demais áreas certificáveis.
No entanto, muito embora essa seja a leitura literal do texto da Lei, há entendimentos diversos a respeito da preponderância, sendo analisado na atualidade atividades-meio das organizações no âmbito da educação, saúde e assistência social, com argumento de que se a maioria das despesas da organização não for nas áreas certificáveis poderá não haver o reconhecimento de sua certificação.
Existe uma confusão entre preponderância para fins de definição do Ministério responsável pela certificação e a definição das despesas como preponderância entre as áreas de atuação e atividades-meio. Assim, desde o Decreto nº 8242/2014, cresce o entendimento de que as atividades-meio poderão prejudicar as atividades-fim das organizações, pois estas podem ter despesas maiores do que as atividades-meio sendo, portanto, enquadrada como área não certificável.
A Portaria nº15/2017 do MEC inovou, de forma inapropriada, no ordenamento jurídico existente, trazendo agora o conceito de que a preponderância nas despesas é que definiria se uma organização de educação, saúde ou assistência social deve ser certificada ou não.
“Art. 4º O CEBAS será concedido às entidades de direito privado sem fins lucrativos que atuem preponderantemente em pelo menos uma das áreas definidas na Lei nº 12.101, de 2009.
§ 1º Considera-se preponderante, para fins da certificação, a área na qual a entidade realiza a maior parte de suas despesas, nos termos do art. 10, § º2, do Decreto nº 8.242, de 2014.
§ 2º A entidade com atuação preponderante em área diversa daquelas definidas na Lei nº I2.I0I, de 2009, não fará jus ao CEBAS-Educação.”(grifo nosso)
Ora, o critério de certificação deixou de ser aquele definido na Lei e passou a ser a despesa da organização, visto que, mesmo que a organização cumpra todos os requisitos da Lei, se tiver despesa superior das atividades-meio àquelas das atividades-fim, seja por qualquer razão, não fará jus a certificação, pelo menos não no Ministério da Educação, o que pode afetar os demais Ministérios que analisam o respectivo processo de certificação.
Examinando diversos pareceres técnicos de indeferimento de organizações, foi verificado que em especial na educação e na assistência social o § 2º do artigo 4º diz respeito a área não certificáveis. Assim, no texto literal da Lei 12.101/09 e no Decreto nº8242/2014 não há qualquer evidência desta interpretação, qual seja, de que os Ministérios examinarão as despesas preponderantes para análise não somente de qual Ministério será o responsável pela certificação, mas também para avaliar as despesas nas atividades-meio para fins de certificação.
Por essa razão é fundamental que a organização da sociedade civil entenda a legislação da filantropia, mas não somente isso, tenha um acompanhamento profissional para não cair em nenhum equívoco de interpretação e manter a certificação de entidade beneficente.
Necessária é então, a sensibilização de todos da organização quando o assunto é CEBAS, não somente no que tange a execução das atividades sociais, mas também informações contábeis, jurídico e mais recentemente com apoio da área de compliance para fins de implementação de Política de Filantropia mitigando riscos e eventuais impactos de eventual perda de certificação.
Ana Carolina Carrenho