Ao longo de 20 anos, o STF foi instado a se manifestar nas ações diretas de inconstitucionalidade a respeito da imunidade das contribuições sociais para organizações beneficentes de assistência social, saúde e educação.
Recentemente em uma das últimas ações em exame sobre este tema, a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4480 declarou a inconstitucionalidade formal e material de uma série de dispositivos legais da Lei nº12.101/2009, com especial enfoque nas contrapartidas, incluindo as gratuidades, bem como, os que regulam as isenções das contribuições sociais, ante o entendimento de que ambas as matérias devem ser expressas por meio de Lei Complementar.
A Corte Maior ao julgar os Embargos de Declaração em fevereiro de 2021, definiu que os efeitos dessa decisão devem retroagir ao momento em que a Lei nº12.101/2009 foi publicada.
Essa decisão causou uma grande movimentação no segmento, em especial àquelas organizações que pretendam obter ou renovar seu certificado e, diante disso, diversos foram os debates sobre o tema.
Muito embora haja decisão no STF consolidada, o tema não foi totalmente esgotado, dada a capilaridade do CEBAS na vida e rotina das organizações, bem como perante os órgãos da administração pública que o utilizam como referência para a maioria dos reconhecimentos e chancelas existentes.
Nesta série de artigos exploraremos pontos específicos das decisões do STF e hoje faremos uma reflexão sobre as entidades que tiveram suas renovações indeferidas em função dos artigos declarados inconstitucionais pelo STF.
Conforme o Ministro Teori Zavaski asseverou no RE 730.462:
"A sentença do STF que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, I, da Carta Constitucional.“
Como primeiro ponto de reflexão, temos que o §7º do artigo 195 da Constituição Federal aduz que os requisitos para o gozo da “Isenção” das Contribuições Sociais devem estar previstos em Lei. A interpretação do STF é que esta Lei deve ser uma Lei Complementar, portanto, não é a Lei 12.101/09, a qual foi recepcionada como sendo uma Lei Ordinária.
Dentre os artigos declarados como Inconstitucional, temos o teor do Artigo 31 da referida legislação. Com isso, o entendimento foi no sentido de que o direito para usufruir da imunidade não estará vinculado a publicação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, cujo teor do dispositivo reproduzimos abaixo:
Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo.
A Seção I deste Capítulo depreende, resumidamente, que a entidade respeite as regras e requisitos legais para remuneração de seus dirigentes estatutários, aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Dentro dessa mesma primeira questão, mas agora tendo como enfoque apenas aquelas OSC´s que tiveram sua renovação indeferida, existe um outro fundamento que pode lhes ser favorável. Por se tratar de uma renovação, implica afirmar que em algum momento essa OSC teve reconhecido o direito de usufruir a isenção das contribuições sociais. Uma vez indeferido, por força do §1º do artigo 32 da Lei 12.101/2009, essa OSC terá esse direito automaticamente suspenso, podendo, diante disso, ser feito o lançamento correspondente a partir da ocorrência da infração.
Porém, esse §1º do artigo 32 foi, de igual forma, declarado inconstitucional pela ADI 4480. Com isso, uma entidade que possui o direito de usufruir a isenção das contribuições sociais não pode ter esse direito automaticamente suspenso, devendo, para tanto, ser lhe ofertado o contraditório e a ampla defesa. De forma bem didática, ela poderá permanecer usufruindo a isenção das contribuições sociais até que ocorra o trânsito em julgado de um processo administrativo fiscal.
Sabemos do importante papel que diversas OSC´s sempre exerceram àquelas pessoas que estão em situação de vulnerabilidade social, atuação essa que ganha um destaque ainda maior em tempos de pandemia. Como visto, em razão dessa decisão proferida pelo STF, este tribunal praticamente reconheceu que o legislador ordinário extrapolou sua competência e, desde a sua publicação, tem exigido requisitos inconstitucionais para que as OSC´s possam usufruir o benefício fiscal da isenção das contribuições sociais.
Assim, nada mais justo que estas OSC´s corram atrás de seus direitos e não sejam vítimas do ímpeto arrecadatório da Administração Pública Federal, vez que, como todos sabem, o direito as vezes não socorre nem aqueles que estão vigilantes, quanto mais aqueles que dormem.
Ana Carrenho e Rodrigo Nako